Introducción: La opción de compra en garantía: ¿una herramienta válida o una trampa prohibida?
En momentos de dificultad económica, la necesidad de obtener liquidez de forma rápida puede conducir a particulares a la aceptación de soluciones de financiación que, bajo una aparente legalidad, encubren negocios jurídicos de graves consecuencias. Una de las fórmulas más sofisticadas y potencialmente perjudiciales es el uso de la opción de compra sobre un inmueble, no como un negocio preparatorio para una futura venta, sino como una garantía atípica para un préstamo que puede culminar con la pérdida de la propiedad por un valor sustancialmente inferior al del mercado.
A continuación se expondrá cómo funcionan estas operaciones, qué es el «pacto comisorio» que suelen encubrir y cuál es la postura de nuestros tribunales y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública al respecto.
Dos figuras clave: opción de compra vs. pacto comisorio
Para entender el problema, primero debemos diferenciar dos figuras jurídicas:
- La opción de compra: Se trata de un contrato por el que una persona (el concedente) otorga a otra (el optante) el derecho a decidir unilateralmente la compra de un bien (generalmente un inmueble) en un plazo y por un precio previamente acordados. En Cataluña, esta figura está regulada en los artículos 568-8 a 568-12 del Código Civil de Cataluña. La jurisprudencia lo ha perfilado como un precontrato, que deja en manos del optante la decisión de poner en vigor el contrato de compraventa ya configurado en sus elementos esenciales. Es una figura jurídica lícita y muchas veces útil para planificar ciertas operaciones inmobiliarias.
- El pacto comisorio: Es un acuerdo por el cual, si un deudor no paga su deuda, el acreedor puede quedarse directamente con el bien dado en garantía, sin necesidad de seguir los procedimientos de ejecución previstos en la ley (subasta judicial o notarial). Esta práctica está expresamente prohibida en el derecho común español por los artículos 1859 y 1884 del Código Civil. La razón de esta prohibición es proteger al deudor de abusos, evitando que el acreedor se apropie de un bien cuyo valor puede ser muy superior al de la deuda pendiente, desembocando en un enriquecimiento injusto.
El problema surge cuando la opción de compra se desnaturaliza y se utiliza como un vehículo para eludir la prohibición del pacto comisorio.
¿Por qué estas operaciones son abusivas? El modus operandi
Las estructuras de estas operaciones son complejas, y aunque existen múltiples variantes, un esquema habitual es el siguiente:
- Constitución de una opción de compra unilateral: El deudor (concedente) firma un contrato de concesión de una opción de compra sobre su vivienda a favor del prestamista (optante). En el contrato se estipula una prima de elevado importe, que en realidad no es una contraprestación por el derecho, sino el capital de un préstamo encubierto. Además se pacta que el optante puede ejercer la opción de compra por sí mismo de manera unilateral, sin la colaboración activa del concedente en el momento del ejercicio, siempre y cuando se cumplan los requisitos pactados, para lo que se incorpora en la escritura un poder irrevocable a favor del optante.
- El préstamo encubierto: La verdadera naturaleza de la operación se documenta en una segunda escritura, en un contrato privado que permanece oculto o, en ocasiones, se infiere de forma tácita. A menudo, se añaden "gastos de gestión" de cuantía desproporcionada que, bajo el pretexto de cancelar cargas previas (hipotecas, embargos), no son más que intereses encubiertos.
- Cláusula penal disuasoria: Se suele incluir una cláusula que permite al deudor "cancelar" la opción si encuentra otro comprador, pero a cambio de abonar una penalización, que nuevamente esconde intereses, a menudo de carácter usurario.
- Las consecuencias para el deudor:
- Escenario 1 (Pago de intereses usurarios): El deudor logra vender la propiedad a un tercero, pero para liberar el inmueble debe pagar la cláusula penal, perdiendo una parte sustancial del valor de su vivienda en forma de intereses usurarios.
- Escenario 2 (El pacto comisorio en acción): Si el deudor no puede devolver el préstamo ni vender la finca, el prestamista ejerce la opción de compra. Adquiere la propiedad por el precio pactado, del que descuenta el «préstamo» inicial y los inflados «gastos de gestión», adquiriendo la propiedad por un valor residual, muy inferior al de mercado.
- Escenario 1 (Pago de intereses usurarios): El deudor logra vender la propiedad a un tercero, pero para liberar el inmueble debe pagar la cláusula penal, perdiendo una parte sustancial del valor de su vivienda en forma de intereses usurarios.
Esta operativa no tiene nada que ver con un contrato de opción de compra ordinario, sino que es un mecanismo de ejecución privado y abusivo.
La postura de los Tribunales y la DGSJFP
La legalidad de estas figuras ha sido objeto de un intenso debate jurídico:
- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en algunas sentencias, como la n.º 12/2019, de 18 de febrero, y 16/2019, de 28 de febrero, admite la validez de las opciones de compra en garantía, siempre que exista una total transparencia en la escritura y no se encubra un pacto comisorio.
- El Tribunal Supremo, por su parte, mantiene una postura restrictiva, anulando sistemáticamente cualquier pacto que, de forma indirecta, viole la prohibición del comiso, como entre otras en la Sentencia 77/2020, de 4 de febrero, por considerarla una norma de orden público.
- La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), órgano superior directivo en todos los asuntos referentes a Notarios y Registradores, mantiene una tesis igualmente restrictiva, negando la inscripción de opciones de compra cuando existen indicios de que su verdadera causa es garantizar un préstamo, al considerar que podrían encubrir un pacto comisorio prohibido. Sin embargo, este criterio se flexibiliza con la admisión del llamado “pacto marciano”, esto es, aquel en el que en caso de que el acreedor se apropie el bien en pago de la deuda, se realice necesariamente una valoración objetiva de aquél y se le restituya al deudor el sobrante que resulte tras cubrir la citada deuda, evitando así un enriquecimiento injusto.
El papel del Notario
Ante este complejo panorama, la figura del Notario ha de emerger como un pilar fundamental para la salvaguarda de la legalidad y la protección del consumidor. Nuestra función no es meramente formal, sino que incluye un control de legalidad de los actos y negocios documentados en nuestros despachos. El Notario tiene el deber de:
- Informar y asesorar: Explicar a las partes, con especial atención a la más vulnerable y necesitada de protección, el alcance y las consecuencias jurídicas y económicas del negocio que pretenden formalizar.
- Indagar la voluntad real de las partes: Asegurarse de que el contrato refleja su verdadera intención y no encubre un negocio prohibido, simulado o fraudulento.
- Denegar la autorización: Negarse a autorizar escrituras que contengan pactos ilícitos, fraudulentos o que sean contrarios al orden público, como es el caso de un pacto comisorio encubierto.
Sin embargo, la sofisticación y complejidad de ciertos entramados contractuales puede dificultar en ocasiones la detección del fraude. Y es que la intención de eludir la prohibición del pacto comisorio se enmascara muchas veces bajo una apariencia de legalidad que no es fácilmente apreciable, ni siquiera por el Notario en el momento de autorizar la escritura pública o por el Registrador de la Propiedad, en el momento de la calificación. Los intervinientes pueden presentar la operación como un negocio inmobiliario legítimo, ocultando la relación de préstamo subyacente.
Conclusión: la prevención como mejor herramienta de protección
Las opciones de compra en garantía son un terreno peligroso, especialmente para personas y familias en situaciones de vulnerabilidad económica o con acceso restringido a los canales de financiación tradicionales. Se trata de una figura que se sitúa en la delicada frontera entre el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y la prohibición de que el acreedor se apropie el bien de forma automática, sin un procedimiento justo que garantice el equilibrio económico de las prestaciones.
La validez de estos acuerdos depende, por tanto, del análisis caso por caso, reservado a los tribunales, quienes deben determinar si la estructura contractual encubre un fraude de ley, una simulación o un abuso de derecho. La clave para distinguir un pacto lícito de uno nulo radica en la inclusión de mecanismos que garanticen la equidad, como el denominado pacto marciano.
Por ello, ante estructuras de financiación atípicas que impliquen la concesión de una opción de compra sobre un inmueble como garantía, es imperativo que todos los operadores actúen con la máxima cautela. En un entorno jurídico y financiero de creciente complejidad, la prevención, materializada en un asesoramiento jurídico riguroso y especializado, se erige como la herramienta más eficaz para la protección de los derechos de los consumidores y la salvaguarda de la seguridad jurídica.
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La opción de compra en garantía es una figura jurídica utilizada en el ámbito notarial, civil y mercantil que permite asegurar el cumplimiento de obligaciones mediante la concesión de un derecho de adquisición condicionado. A diferencia de la hipoteca o la prenda, la opción de compra en garantía no constituye de forma inmediata un derecho real, sino una facultad pactada entre las partes que solo se materializa cuando el optatario ejerce el derecho dentro del plazo acordado. Este mecanismo se caracteriza por ofrecer una garantía flexible y eficaz sin contravenir la prohibición del pacto comisorio establecida en el artículo 1859 del Código Civil.
En la práctica notarial, la opción de compra en garantía se emplea para dotar de seguridad jurídica a operaciones entre particulares o empresas, protegiendo tanto al acreedor como al deudor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido reiteradamente su validez siempre que no implique transmisión automática de la propiedad y que mantenga la posibilidad de restitución o redención por parte del deudor. Gracias a su configuración contractual, este instrumento permite adaptar la garantía a las necesidades de cada relación jurídica, evitando los costes y rigideces propias de una hipoteca tradicional.
Desde un punto de vista fiscal y registral, la opción de compra en garantía puede inscribirse en el Registro de la Propiedad para dotarla de publicidad frente a terceros, y su formalización en escritura pública otorga plenas garantías jurídicas. Se trata de una alternativa ágil, transparente y moderna que refuerza la seguridad del tráfico jurídico y contribuye a la eficiencia de la justicia preventiva.
La opción de compra en garantía constituye, en definitiva, una herramienta legítima y útil para el cumplimiento de obligaciones, siempre que se utilice con equilibrio, buena fe y bajo la supervisión de un notario que vele por la legalidad del pacto.
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